De do’s en de dont’s bij een due diligence

Het due-diligence-onderzoek (DDO) is een belangrijk onderdeel in een bedrijfsovernameproces. Voor een koper is het van belang om een goed beeld te krijgen van de sterkten en zwakten van de target en de bijkomende kansen en bedreigingen op diverse onderwerpen. Voor kopers maar ook voor verkopers zijn DDO-trajecten vaak spannend. Op basis van onze ervaringen hebben we de belangrijkste vragen en antwoorden op een rijtje gezet.

Is een DDO verplicht voor koper én verkoper?

Het due-diligence-onderzoek sluit aan op enerzijds de (met name in jurisprudentie ontwikkelde) onderzoeksplicht en anderzijds de mededelingsplicht van verkoper. Voor verkoper betekent dit dat hij de verantwoordelijkheid heeft om koper te informeren wanneer hij weet of kon weten dat koper op grond van een onjuiste veronderstelling tot het aangaan van de transactie dreigt over te gaan (mededelingsplicht). Voor koper betekent dit dat hij een eigen verantwoordelijkheid heeft om voldoende onderzoek te doen om te voorkomen dat hij zelf onder invloed van een onjuiste veronderstelling de transactie aangaat (onderzoeksplicht).

 

Welke invloed heeft de DDO op af te geven garanties?

Het door koper verrichte due-diligence-onderzoek is van wezenlijk belang bij de discussie tussen koper en verkoper over de door verkoper af te geven garanties en vrijwaringen en de reikwijdte daarvan. Verkoper is doorgaans bereid om garanties te geven, waarbij partijen afspreken dat koper niet kan claimen onder deze garanties indien en voor zover koper bekend was met de omstandigheden op basis van de in het due-diligence-onderzoek medegedeelde informatie. Dit wordt ook wel ‘disclosure’ genoemd. Een koper dient verstandig om te gaan met de informatie die hem toekomt tijdens het onderzoek en deze waar nodig te gebruiken om een vrijwaring te bedingen in de koopovereenkomst. Doorgaans wordt een vrijwaring zo geformuleerd dat de schade die voortvloeit uit de aan koper bekend gemaakte omstandigheden - na de koop - volledig voor rekening van verkoper kan blijven.

 

Voor wiens rekening zijn de kosten van het DDO-traject?

Een gebruikelijke constructie is dat beide partijen hun eigen kosten van het due-diligence-onderzoek dragen. Echter, partijen hebben natuurlijk contractsvrijheid dus kunnen hier afwijkende afspraken over gemaakt worden.

 

Mag je als verkoper de kosten van het DDO vanaf de target-bv betalen?

Wij zien regelmatig dat verkopers met of zonder overleg met koper de kosten betalen vanaf de target-bv. Echter de kosten die gemaakt worden tijdens verkooptrajecten zijn niet fiscaal aftrekbaar. Sinds 2001 zijn de aankoopkosten m.b.t. de koop van een bedrijf niet aftrekbaar en sinds 2007 zijn ook de kosten verbonden aan de verkoop niet meer aftrekbaar. Belangrijk om te weten is dat zowel de opbrengsten als de kosten onder de deelnemingsvrijstelling vallen. 

 

Hoelang duurt een DDO-traject? 

Een DDO-traject voor een activa / passivatransactie (bijv. de verkoop van een verzekeringsportefeuille) gaat vaak sneller dan een DDO voor een aandelenverkoop. Voor een portefeuilleverkoop moet je denken aan een gemiddelde van vier weken en bij een aandelenverkoop moet je rekening houden van een traject van zes tot acht weken. Vaak zien wij dat een koper initieel belooft dat het sneller zal gaan (vier tot vijf weken) maar het uiteindelijk toch op een duur van zes tot acht weken uitkomt.

 

Welke informatie deel je in een dataroom en welke niet?

Allereerst is het belangrijk dat de informatie die wordt gedeeld in de dataroom hetzelfde beeld oplevert als in het informatiememorandum is geschetst. Ook is het van belang erop toe te zien dat de juiste informatie wordt geüpload in de dataroom. Wij hebben wel eens meegemaakt dat er informatie werd aangeleverd die niet op de ‘target’vennootschap zag maar op de verkopende ‘holding’vennootschap of een andere groepsmaatschappij. Dit geeft dan direct een slordig en onjuist beeld. Soms vergt specifieke informatie ook een inleiding of een context en kun je niet simpelweg volstaan met het uploaden van een document. Doe je dit wel dan zal koper mogelijk verkeerde conclusies trekken die later moeilijk recht te zetten zijn.

 

Wat is de invloed van het informatiememorandum op het DDO?

De informatie die in het informatiememorandum is uitgebracht vormt in principe de basis voor de door koper gedane bieding. Partijen hebben dan een duidelijkere uitgangspositie waarnaar ook telkens kan worden terugverwezen gedurende het proces. Dit versnelt vaak ook het proces, mits het informatiememorandum wel met zorg en met de juiste informatie is opgesteld. Het is dus even een investering maar die betaalt zichzelf meestal dubbel en dwars terug.

 

Wat als de latest estimate niet aansluit bij de eerder opgeleverde prognose?

Het kan natuurlijk altijd zo zijn dat door een bepaalde gebeurtenis een eerdere prognose niet wordt gehaald. Wees hier te allen tijde transparant over naar koper toe en bespreek wat hiervan de invloed is op de toekomstige ebitda en de koopsom. Soms valt de ebitda lager uit door eenmalige kosten (bijvoorbeeld juridische kosten i.v.m. een claim) en zolang dit duidelijk en helder wordt gecommuniceerd met de kopende partij is er meestal niks aan de hand.

Hierbij is het wel belangrijk of er sprake is van een locked-box-constructie (effectieve datum in het verleden) of een completion-accounts-constructie (effectieve datum in de toekomst). Bij de locked-box-constructie komt de winst vanaf effectieve datum toe aan koper en in dat geval zal een afwijking van de prognose/jaarcijfers effect hebben op de koopsom. Een verkoper moet nooit proberen om tijdens het traject zaken te verbergen. Wanneer koper merkt dat verkoper niet transparant en eerlijk is, is het mogelijk dat zij het traject stopzetten.

 

Hoe voorkom je discussie over het netto werkkapitaal? 

Discussies over het netto werkkapitaal kun je over het algemeen voorkomen door hier al vóór het DDO in hoofdlijnen een akkoord over te sluiten. Een uitgebreide letter of intent (LOI) met daarin een goede en juiste omschrijving van de berekening van het netto werkkapitaal zal tijdens het DDO veel minder problemen geven. Wel is het hierbij van belang dat vorderingen en/of schulden met groepsmaatschappijen of andere gelieerde ondernemingen hierin zijn meegenomen.

 

Wanneer mag je als verkoper zeggen, genoeg is genoeg? 

Dat hangt er vanaf wat verkoper mag verwachten wat belangrijk is voor koper. De eerste gesprekken zijn hierin cruciaal. Niet zelden zien we bijvoorbeeld dat er bij de verkoop van een portefeuille vragen worden gesteld over zaken die verder niets met deze portefeuille te maken hebben. Denk aan een aangifte vennootschapsbelasting of een auto die niet mee over gaat. In zo’n geval kun je hier natuurlijk een grens trekken met het verstrekken van gegevens.

 

Over Lisette van Gils en Thomas van Heiningen 

Lisette van Gils (M&A Jurist) en Thomas van Heiningen (M&A Consultant) zijn verbonden aan BHB Dullemond en hebben al diverse ondernemers begeleid bij de verkoop of aankoop van een bedrijf. Wilt u ook eens praten over de toekomst van uw bedrijf, maak dan vrijblijvend een afspraak met Lisette of Thomas. Zij nemen graag de tijd om met u mee te denken.

 

Contactgegevens

Lisette: T. 033-480 54 82 E. lisette.vangils@bhbdullemond.nl

Thomas: T. 06 10 05 90 78 E. thomas.vanheiningen@bhbdullemond.nl